EE.UU.
¿Pueden ahora los testigos de FANIs revelar lo que saben?
Qué significa realmente la exención de confidencialidad sobre fenómenos aéreos no identificados otorgada por la administración Trump.
por Ross Garber
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| Imagen ilustrativa. |
He estado reflexionando un poco más sobre el memorándum emitido el 31 de julio por la Oficina del Director de Inteligencia Nacional (ODNI) acerca de los acuerdos de confidencialidad sobre fenómenos aéreos no identificados (UAP, por sus siglas en inglés). En particular, sobre cómo podría ser percibido por quienes poseen información y están tratando de decidir si la divulgan o no.
Si te perdiste mi último artículo sobre el tema, no te preocupes. Te pondré al día.
El 31 de julio, el subdirector principal de Inteligencia Nacional, Aaron Lukas, firmó un memorando titulado «Guía preliminar para la implementación de la exención del acuerdo de confidencialidad». El documento estaba dirigido a altos funcionarios de las agencias de inteligencia, defensa y aplicación de la ley, y se hizo público al día siguiente a través de la oficina del representante Eric Burlison, que declaró que la administración había autorizado su divulgación. La Oficina del Director de Inteligencia Nacional (ODNI) no publicó el documento ni, hasta la fecha, emitió una declaración oficial. Las únicas declaraciones registradas provienen de funcionarios anónimos de la administración, quienes describieron la directiva subyacente a Fox News como una comunicación exclusiva a los canales, no una desclasificación.
¿Cómo debería un exingeniero de programas, un oficial de inteligencia retirado o un empleado de una empresa contratista considerar el memorando? ¿Qué protege este documento y qué deja expuesto? Cabe aclarar que esto no constituye asesoramiento legal y no tengo ningún cliente en este ámbito; cualquier persona que esté evaluando la posibilidad de revelar información debería consultar con un abogado sobre su situación particular. Sin embargo, si lo que busca es comprender la situación, creo que este ejercicio puede resultar útil.
Antes de comenzar, quiero aclarar un par de cosas. Primero, nada de lo que digo aquí pretende menospreciar las actividades de la administración Trump en el ámbito de los FANIs. Es evidente que la administración está dedicando una atención y unos recursos considerables a este tema. Sin embargo, aún hay mucho que permanece opaco, probablemente (al menos en parte) debido a las posibles implicaciones para la seguridad nacional. Mi objetivo es ofrecer un análisis objetivo y basado en hechos sobre un tema plagado de confusión y exageraciones. Segundo, desde luego no pretendo desalentar a quienes tengan información sobre FANIs a que la compartan. Pero tanto ellos como el público en general deben tener en cuenta que decidir si hacerlo y cómo hacerlo puede ser legal y prácticamente complejo.
Comencemos con el estatuto que nadie cita.
La mayoría de los análisis del Memorando del 31 de julio tratan la exención de la NDA como algo completamente nuevo. Sin embargo, su esencia no lo es. En diciembre de 2022, el Congreso aprobó y el presidente Biden promulgó la Ley de Autorización de Defensa Nacional (NDAA) para el año fiscal 2023. La Sección 1673, ahora codificada en 50 USC § 3373b, estableció un mecanismo seguro de denuncia para quienes posean información sobre FANIs. Este mecanismo abarca no solo los eventos de FANIs, sino también cualquier "actividad o programa" federal o de contratistas relacionado con ellos, y la propia ley enumera la recuperación de material, el análisis de material y la ingeniería inversa.
El texto fundamental de la ley se cita en el propio formulario de informes de AARO: «Una divulgación autorizada no estará sujeta a un acuerdo de confidencialidad». Y la ley va más allá de la simple renuncia a dichos acuerdos. Se considera que una divulgación autorizada cumple con las regulaciones emitidas en virtud de la orden ejecutiva que rige la información clasificada de seguridad nacional y con el régimen de datos restringidos de la Ley de Energía Atómica, y —en palabras de la propia ley— «no constituye una violación del artículo 798 del título 18 ni de ninguna otra disposición legal relativa a la divulgación de información». Esto representa una exención penal expresa para el acto de divulgar información a través del canal aprobado, redactado por el Congreso.
La ley también prohíbe las represalias (incluida la revocación o suspensión de una autorización de seguridad, o el despido) contra cualquier persona que realice una divulgación autorizada, y esta prohibición abarca a contratistas, subcontratistas y beneficiarios de subvenciones, además de las agencias federales. Autoriza a AARO a recibir información relacionada con FANIs en cualquier nivel de clasificación, a pesar de los controles del programa de acceso especial. Y contiene una disposición que casi no ha recibido atención pública: una vez que el Secretario de Defensa determine que una divulgación se relaciona con una actividad de acceso restringido o un programa de acceso especial no informado previamente al Congreso, el Secretario debe notificar a los comités de defensa e inteligencia y a los líderes del Congreso dentro de las 72 horas.
El Departamento de Defensa ha estado obligado a operar bajo esta base durante años. La guía de usuario publicada por AARO indica a los posibles informantes que pueden presentar información "sin temor a violar" los acuerdos de confidencialidad vigentes o anteriores, y luego establece la limitación: fuera de las divulgaciones autorizadas a AARO, la obligación de salvaguardar la información clasificada continúa vigente de por vida. Cuando AARO invitó a David Grusch a compartir sus afirmaciones en una sala de información clasificada, su invitación por escrito (publicada posteriormente en virtud de la Ley de Libertad de Información) citaba la Ley de Autorización de Defensa Nacional de 2023 como la autoridad que legitimaba la conversación.
El punto de partida honesto es el siguiente: desde 2022 existe, por ley, una vía legalmente protegida para que el gobierno revele información sobre FANIs, con medidas contra represalias y una exención de responsabilidad penal expresa.
Entonces, ¿qué aporta el memorando del 31 de julio al panorama de la divulgación de información y qué no?
Lo que añade el memorándum
Cuatro cosas, a simple vista.
Primero, un segundo canal. El estatuto menciona a AARO. El memorándum añade al Grupo de Trabajo PURSUE (el organismo presidencial para fenómenos aéreos no identificados creado este año) como destinatario autorizado, y ordena a las agencias de la comunidad de inteligencia que designen a los representantes de PURSUE en un plazo de 30 días. Esto es significativo. Por razones comprensibles, algunas personas con información relevante podrían no sentirse cómodas acudiendo a AARO. Esto les ofrece otra vía.
En segundo lugar, un vocabulario diferente. La Sección 1673 definía “acuerdo de confidencialidad” de la forma más amplia posible: cualquier acuerdo de confidencialidad escrito u oral, orden u “otro instrumento o medio” que pudiera interpretarse como una restricción legal a una divulgación autorizada. El memorándum renuncia a los acuerdos de confidencialidad previos, “acuerdos, juramentos o compromisos”. En cuanto a la cobertura, esto añade poco a lo que la ley no abarcaba ya. En cuanto a la señalización, merece la pena detenerse a reflexionar sobre ello. Los redactores dejaron de lado el lenguaje legal de la ley y optaron por las palabras que los posibles periodistas podrían usar, los juramentos y compromisos que la gente cree haber prestado. Esta elección revela lo que el gobierno considera el obstáculo (la creencia en obligaciones no convencionales) sin aclarar si tales obligaciones existen.
En tercer lugar, una categoría llamativa. El memorándum afirma que cualquier acuerdo de confidencialidad que prohíba la divulgación “al Presidente o a sus designados, como PURSUE”, ya no está vigente. Leída literalmente, esa frase se refiere a acuerdos que pretenden ocultar información al jefe del ejecutivo. El documento no especifica si existe algún acuerdo de este tipo.
En cuarto lugar, la maquinaria y el énfasis. Notificación a toda la plantilla sobre "la orden del Presidente", personas designadas en toda la comunidad de inteligencia, procedimientos detallados de presentación de informes que deben entregarse a los componentes de la comunidad de inteligencia en un plazo de 30 días (con una guía de implementación más amplia para el proyecto de transparencia que seguirá por parte del Departamento de Guerra y la ODNI), y el peso de la directiva presidencial.
El mapa de exposición
Ahora bien, la otra cara de la moneda: aquello que ni el estatuto ni el memorándum contemplan. Esta es la parte que la persona que decide si llamar o no debe comprender.
La protección cubre la divulgación, y solo la divulgación. La Ley de Espionaje y la ley que penaliza la retención no autorizada de material clasificado no contienen una excepción para FANIs, y ni la NDAA de 2023 ni el memorando de la ODNI del 31 de julio pretenden crear una para conductas pasadas. La protección legal se aplica al acto de divulgar a través del canal. No se extiende hacia atrás. Un excontratista que le dice a un oficial de recepción que guardó documentos en su garaje durante veinte años ha hecho una divulgación protegida. Y también acaba de admitir un posible delito federal ante un funcionario federal, con constancia oficial y sin inmunidad.
La exención termina en el límite del canal. Hablar con AARO o un representante autorizado de PURSUE está protegido. Hablar con un periodista no lo está. Hablar en un podcast tampoco. Incluso hablar con un miembro del Congreso o un miembro de su personal, fuera de los marcos del inspector general y los comités, no está protegido por estos instrumentos. El representante Burlison, el defensor más ferviente de la directiva en el Congreso, señaló este límite él mismo cuando se anunció la directiva, afirmando que su oficina estaba "incierta sobre si la abrogación de los acuerdos de confidencialidad se aplicará a los testimonios recibidos por el Congreso" y recomendando que cualquier persona que hable con el poder ejecutivo lleve un abogado y solicite la presencia de un miembro del Congreso. La propia guía de AARO dice que la obligación de salvaguarda de por vida continúa para todo excepto las divulgaciones autorizadas. El acuerdo estándar de confidencialidad de información clasificada conlleva consecuencias para la divulgación fuera del canal, incluyendo la pérdida de la autorización de seguridad, la cesión de los ingresos de publicación según la decisión Snepp de la Corte Suprema y la exposición penal. El memorando de la ODNI del 31 de julio mantiene todas estas consecuencias.
Falta el mecanismo de los contratos privados. Una directiva presidencial puede renunciar a los derechos del gobierno en virtud de acuerdos en los que este sea parte. Sin embargo, un acuerdo de confidencialidad entre un empleado de una empresa contratista y un empleador privado es un contrato entre particulares. El presidente no es parte de él. El memorándum declara que dichos acuerdos ya no están vigentes sin especificar el mecanismo legal que lo lograría. Podría haber vías posibles (pienso en los requisitos de seguridad incorporados a los contratos gubernamentales y en las defensas de política pública frente a la aplicación de la ley). Pero el memorándum no cita ninguna, por lo que no queda claro cómo se lograría esto.
El memorando de la ODNI no tiene fuerza de ley. La divulgación a AARO se basa en una ley que exime de los acuerdos, prohíbe las represalias y establece expresamente que la divulgación no constituye una violación de las leyes de divulgación penal. La divulgación a un representante de PURSUE se basa en una guía preliminar que implementa una orden presidencial que no se ha publicado y podría ser clasificada. En ningún lugar del registro público se aborda si alguna de las protecciones de la Sección 1673 (la exención, la prohibición de represalias, la protección penal) se extiende al canal PURSUE. A diferencia de una ley, la guía puede ser revocada por la administración que la emitió o por la siguiente.
El documento en el que se basa la decisión no ha sido publicado. El memorándum implementa la “orden del Presidente”. Dicha orden no ha sido divulgada. A quien evalúa si acogerse a la exención se le pide que se base en el resumen de una directiva elaborado por una agencia que no puede leer (proveniente de un gobierno que, hasta el momento, ha optado por publicar el resumen a través de la oficina de un congresista en lugar de hacerlo directamente).
Quiero dejar claro que nada de lo aquí expuesto desaconseja denunciar. El cauce legal es real, y sus protecciones (la renuncia, la prohibición de represalias, la exención de responsabilidad penal) también lo son. La cuestión es que vale la pena comprender las dificultades a las que se enfrentan quienes consideran denunciar. Sin duda, deberían contar con asesoramiento legal, que puede ayudar a mitigar los riesgos, incluso colaborando con PURSUE y otros organismos pertinentes en la elaboración de aclaraciones por escrito sobre el alcance, la secuencia y, cuando proceda, los acuerdos sobre cómo se abordarán las conductas pasadas.
Lo que nos dirá el 30 de agosto
El memorando exige que se difundan procedimientos detallados de presentación de informes a los componentes de la comunidad de inteligencia en un plazo de 30 días. Dicho documento, que se espera para finales de este mes, es donde se responderán o no estas preguntas. Hay cuatro aspectos clave: si establece que las protecciones legales se extienden a las divulgaciones realizadas a través del canal PURSUE; si aborda el tratamiento de la conducta pasada descrita durante la recepción de la información; si publica, o al menos describe, la orden presidencial subyacente; y si menciona algo sobre las obligaciones de los contratistas privados.
Modificado por orbitaceromendoza
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